广东互联网金融协会

一、“套路贷”的含义及其行为阶段

“套路贷”是指行为人以非法占有为目的，假借民间借贷之名，虚构事实、隐瞒真相，与被害人签订“虚假、阴阳借款合同”等明显对其不利的各类合同，之后通过“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”等方式“强立债权”“虚增债务”，进而向被害人索要“虚高借款”的行为。此外，行为人在向被害人索“债”过程中，往往采用暴力、胁迫、“软暴力”、虚假诉讼等手段。

从司法实践过程来看，“套路贷”行为的实施主要经历以下三个不同的阶段：

1.诱骗他人签订借款合同

“套路贷”主要开始于民间借贷，行为人通过诸如“小额贷款公司”“投资公司”等名义，为规避法律，通过违约金、中介费、保证金等各种方式诱骗被害人签订虚高的借款合同，制造民间借贷的假象，然后为把虚增款额“坐实”，诱导受害人制造一条“银行流水与借贷合同一致”的证据链。但实际上被害人并未或只是部分取得转入银行账户的钱款。

2.恶意垒高借款金额

在签订借款合同后，行为人通过各种方式拒收还款，故意造成被害人违约，或者在借款合同到期被害人无力偿还借款时，往往采取诱骗、逼迫、威胁、拘禁等非法手段，使被害人签订新的借款合同以平账。不断将债务放大，进一步垒高借款金额，最终变成巨额欠款。

3.通过诱骗、威胁、暴力等手段索债

在被害人欠下巨额债务之后，行为人自行实施或雇佣他人采取各种手段侵害被害人合法权益，滋扰借款人及其近亲属的正常生活秩序，以此向借款人及其近亲属施压；或利用虚假材料提起民事诉讼，向法院主张所谓的“合法债权”，通过胜诉判决达成侵占借款人及其近亲属财产的目的。

二、“套路贷”中“软暴力”行为的法律解读

2018年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第四部分规定了“依法惩处利用软暴力实施的犯罪”。这是司法解释首次对“软暴力”做出了明确的规定。应当注意的是，此次《指导意见》重点打击的对象是黑恶势力犯罪，即黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪，因此，该司法解释中对于“软暴力”的规定只能用于黑恶势力犯罪的认定。

根据《指导意见》第9条的规定，“软暴力”是指以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

结合《指导意见》的其他规定，要认定什么是“软暴力”，必须符合以下特征：第一，必须是有组织地实施，即黑恶势力成员实际上利用了黑社会性质组织、恶势力组织的影响力，通过“软暴力”对被害人造成心理强制。因此，“软暴力”的强制因素不仅仅来源于“软暴力”手段本身，还在于黑恶势力组织本身的势力；第二，滋扰、纠缠、哄闹等手段必须达到扰乱他人正常的工作、生活秩序，并对他人产生心理恐惧或形成心理强制的程度；第三，必须依托于暴力性手段而存在，因为若失去了实施或者随时实施暴力或者以暴力相威胁的特征，那么该“协商”“调解”等手段很难对被害人心理上形成强制、恐吓作用；第四，以硬暴力的现实可能性为基础，即黑恶势力成员通过“软暴力”未能达成目的时，组织成员便会立即实施暴力行为或以暴力相威胁；第五，黑恶势力成员“软暴力”所呈现的手段包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。无论采取上述哪种手段均达不到损害他人人身、生命以及财产等权利的程度，但是长时间的滋扰、纠缠等势必对他人的精神状态、心理健康造成极其恶劣的影响。

“软暴力”的上述特征决定了将其规定在黑恶势力犯罪的合理性与现实性，因为黑恶势力犯罪的组织特征决定了其成员可以利用组织的势力、影响力，通过“软暴力”行为对被害人形成一定程度的威慑力，换言之，行为人若想通过“软暴力”行为达成目的，必须依靠黑恶势力组织的影响力。

1.关于“套路贷”犯罪的法律规定

为了规范“套路贷”犯罪的法律适用，自2017年起，上海市、浙江省和重庆市先后就“套路贷”犯罪发布了地方性司法文件（上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于本市办理”套路贷”刑事案件的工作意见》、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于印发关于办理”套路贷”刑事案件的指导意见》（以下简称《浙江省指导意见》）以及重庆市高级人民法院《关于办理”套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》，对“套路贷”案件的定性、共同犯罪以及涉案数额问题进行了规定。

2.关于“套路贷”犯罪的司法适用

通过分析上述三个司法文件中对“套路贷”行为的刑事责任的认定，分为以下两种方式：第一种是认定为诈骗罪，即行为人在实施犯罪时未使用暴力行为，仅通过虚构事实的方式侵占财产。第二种是从一重罪处罚，即行为人在犯罪过程中，采用了暴力、胁迫、威胁、绑架等手段强行索要“债务”的，同时触犯了诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、绑架罪等，应当依照处罚较重的罪名认定。并且，《浙江省指导意见》中对“软暴力”进行了规定，认为所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等使被害人产生心理恐惧或心理强制等“软暴力”手段属于暴力手段。换言之，行为人一旦对被害人心理上或是生理上形成强制，无论是否实施暴力行为，都应当从重处罚，透露出对“套路贷”案件进行严厉打击的态度。

三、“套路贷”中“软暴力”行为的司法治理

目前，我国司法实践中对通过“软暴力”手段“索债”的行为认定存在不统一的现象。如在一起敲诈勒索案件中，被告人指使他人到被害人及其亲属家中讨债，一旦协商不成或其亲属没有代为还款，便采取泼粪、喷漆、粘贴告示、堵钥匙孔、言语威胁等“软暴力”的讨债方式，向被害人及其近亲属施压，威胁、胁迫还款，达到占有被害人合法财产的目的。最终，法院认定该行为构成敲诈勒索罪。而在另一起诈骗案件中，被告人在追讨非法债务过程中使用口头威胁、电话轰炸、发送侮辱短信及图片等方式长期滋扰、恐吓被害学生，致使部分被害人患上抑郁症，更有甚者在微博上留下遗书试图自杀；破坏了被害学生正常的生活和学习环境，严重影响在校大学生的身心成长。最终法院认定为诈骗罪。

如果将“软暴力”行为一律认定为暴力行为，那么，行为人一旦实施“软暴力”行为，将可能构成抢劫罪、敲诈勒索罪、绑架罪等暴力型财产犯罪。本文认为，将“协商”“协调”、滋扰等“软暴力”手段方式未进行详细区分，一律认定为暴力行为，使责任主义受到冲击，无法实现罪刑相当原则。

本文认为，在“套路贷”犯罪中，应当将“软暴力”以是否造成被害人心理恐惧为标准，划分为两种形式：滋扰性质的和胁迫性质的。滋扰性质的，即仅仅是干扰了被害人或其家属的正常生活秩序，但不具有心理强制力。例如频繁的打电话给被害人及其家属，虽然影响了被害人的生活秩序，但是没有对被害人及其家属心理上造成胁迫。对于此种行为，应当以诈骗罪论处，与此同时，带有滋扰性质的手段应当作为量刑情节予以考虑。

带有胁迫性质的，即对被害人生活秩序造成破坏同时具有心理强制力，无形中给予了被害人心理胁迫。诸如多个身体强壮的大汉每晚跟踪被害人，破坏了被害人心理上的安定性，造成一定的恐惧或强制，并且危及了社会大众的安全感，对于这种类别的“软暴力”，在具体案件中应当依照处罚较重的罪名论处，此时，因为该手段已经作为犯罪行为在定罪中予以评价，因此在量刑过程中为避免重复评价，不得再次考虑。

据此，前述两个案件行为人所采取的“软暴力”手段不存在利用黑恶势力的影响力，也未对被害人形成心理强制，属于滋扰性质的“软暴力”，应当认定为诈骗罪，同时行为人所采取的各种过激手段应当作为量刑情节予以考察。

诚然，目前“软暴力”犯罪持续多发，并且手段不断更新，逐渐向互联网漫延。但是不能为了严厉打击犯罪而牺牲责任主义。责任主义，是指没有责任就没有刑罚，其通常包括“归责中的责任主义”和“量刑中的责任主义”。其中，“归责中的责任主义”，是指没有责任的行为不能成立犯罪，此乃对犯罪成立之限制；“量刑中的责任主义”，是指刑罚的量不得逾越责任程度，此乃对刑罚裁量之限制。一般而言，“归责中的责任主义”，是以防范客观责任和团体责任为目的，进而主张主观责任和个人责任的刑法理论。所谓主观责任，是指就客观上发生的法益侵害或危险事实，对行为人进行刑事处罚时，必须以行为人在主观上具有非难可能性为前提；所谓个人责任，是指行为人只能对其所实施的犯罪负责，而不承担团体责任和连带责任。“量刑中的责任主义”，是以防范重刑化为目的，进而主张责任是刑罚的上限，只能在责任刑的范围内，根据行为人特殊预防必要性大小对行其判处刑罚。